社保缴纳单位和实际用工单位不一样，发生工伤怎么办？

在现实中，由于一些原因，很多劳动者虽然和本单位保持了劳动关系或用工关系，但其社保并非由本单位缴纳，而是由其他单位缴纳，这样如果员工不幸发生了工伤，责任又由谁来承担？

一、为何会出现缴费主体和用工主体不一致的情形？

1、劳动关系变更“空窗期”

在劳动关系变更过程中，劳动者离职转移到新单位，由于社保费用必须按月缴纳，原用人单位已为其缴纳社保至当月月末，新单位虽然申报，但下月才开始生效，便无法在其入职的该月为其缴纳社保，这样，在这个特殊的时间里，劳动者的劳动关系在新单位，而社保却还是旧单位缴纳。

2、委托第三方代缴社保

这种代缴社保情形是用人单位委托第三方机构，以第三方的名义为员工缴纳社保，然而第三方却并不和员工签劳动合同，而只是和员工签订一个服务协议，强调双方不存在劳动关系，社保账户是第三方账户。目前对劳动关系和社保关系相分离的做法是否合法争议很大，有一些地区允许（如山东日照），但大部分地区政府不认可，可是，实际操作中并没有严格禁止。

3、派遣与被派遣

一些企业会在临时性、辅助性、替代性的岗位上使用劳务派遣员工，这些员工和企业建立用工关系，和派遣公司建立劳动关系。员工社保由派遣公司缴纳。

4、双重劳动关系

出于各种历史原因，一些企业内部退养、停薪留职等特殊职工又到新单位就职，但是社保依旧由原单位缴纳，现单位没有缴纳工伤保险或者缴纳了单独工伤保险。

二、发生工伤，由谁承担责任？

1、旧单位V.S新单位？

在社保与劳动关系交错的空窗期，劳动者已经在新单位工作，因工作原因造成伤害构成工伤，在司法实践中通常由劳动者付出劳动的新单位承担工伤保险责任。依据是《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因为劳动者已和新单位建立了劳动关系，所以新单位是其用人单位，而且在新单位发生的工伤，所以责任由没有缴纳当月社保的新单位承担。

但其实这对企业明显是不公平的，最根本的问题出现在现有社会保险缴费机制并没有一个相应配套的法律规定，建议相关法律尽快修改，在这段特殊时期出现工伤，社保机构应该给予理赔，不能因新单位无法缴纳当月社保的客观原因而让单位背这个黑锅。 

2、本单位V.S代缴公司？

代缴是直接以社保代缴公司的名义为员工缴纳社保，这种情形不是代理而是代替。根据《劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、《社会保险法》第三十三条规定“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”以及《工伤保险条例》第十八条规定“提出工伤认定申请应当提交‘与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料’”，应该是由存在劳动关系的单位为员工缴纳社会保险、申请工伤认定、领取工伤待遇，那么在这样矛盾的情况下，发生工伤由谁担责？

由于社保涉及到人身性质，代缴公司虽代替用人单位缴纳社保费用，但却不能代替用人单位为劳动者申请工伤保险待遇，而在账户名义上，却又显示用人单位并未为其员工缴纳工伤保险，根据《社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”，所以是由用人单位承担员工应享受的所有工伤保险待遇。

3、用工单位V.S派遣单位？

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（二）项规定：“劳务派遣单位派遣的职工在用工单位期间因工伤的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位”。从此我们很清楚，应该由派遣单位承担工伤赔偿责任。那么，用工单位就不需要承担责任吗？ 

2014年3月1日开始实施的《劳务派遣暂行规定》第十条规定：“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”可见，如果用工单位与劳务派遣单位约定了补偿办法，就依照约定来执行，如果没有约定，就由派遣单位承担。这属于派遣单位承担工伤责任之后的实体责任自由约定，与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（二）项的规定并无矛盾。所以，劳务派遣单位要高度重视劳务派遣协议关于工伤实体责任的约定条款，否则，后果自负……

4、内养单位V.S现单位？

根据原劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第一条规定：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位”对于内养员工、停薪留职员工，如果在内部退养或停薪留职期间又到其他单位就职，在就职期间出现工伤应由现单位承担工伤保险责任。当然，如果现单位没有为该员工申报缴纳单独工伤险，那就自求多福了！ 

三、风险防控建议

1、购买商业保险

针对入职参保的空窗期，目前比较好的做法就是采用商业保险来补缺。而且建议企业选择雇主责任险，因为它的获得赔偿的主体是用人单位，另外，在购买商保的时候注意选择当月生效的投保模式，这样一旦员工当月发生意外事故，则由商业保险来承担赔偿责任。

2、岗前安全培训

这条特别适用于工伤高发型的企业等，无论员工之前有无此类工作经验，企业都应做好实操培训及安全教育，最最最重要的是，企业一定要做好培训的书面记录，如签到表、会议记录、考试卷子等。

3、合理设置入职时间

在现有的社会保险缴费机制下，用人单位应当结合当地社保机构缴费时间，合理设置入职时间，及时办理社保变更，尽量减少社保变更的空档期。

4、购买单独工伤险

如果双重劳动关系员工要求仍由原单位代缴其社保，则现单位应让该员工到社保征收机构开具社保缴交证明，则现单位凭此证明可为其单独缴交工伤险。

企业给自己的员工缴纳社保既是义务也是责任，但是随着劳动关系多样化以及社保事务发展形态的网络化，一些法律边缘化的问题也逐渐浮现，要有效维护劳动者合法权益，最根本的还是亟需社保相关制度和法律的完善。